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较大的立法活动是在二世胡亥统治时期。这次立法带有明显的政治斗争色彩。“严法而刻刑,令有罪者相坐诛,至收族。灭大臣而远骨肉,贫者富之,贱者贵之。”经这次立法以后,秦律更为残暴了。“法令诛罚日益刻深,群臣人人自危,欲畔者众”②,终于导致整个社会矛盾的激化。法律的残酷,成为秦皇朝灭亡的一个重要原因。

    汉代的立法活动西汉皇朝建立初期,接受了秦亡的教训,在法律上“改秦之敝”,“蠲削烦苛”。高祖元年(公元前20 年),刘邦初入咸阳,约法三章“杀人者死,伤人及盗抵罪。”是后由于“四夷未附,兵革未息,三章之法不足以御奸”,于是命萧何“攈摭秦法,取其宜于时者,作律九章”③。《九章律》即在秦的盗、贼、囚、捕、杂、具六律之外,增加了户、兴、厩三章。正如秦律在六律之外还包括了《田律》、《仓律》、《效律》、《置吏律》等众多的篇章一样,萧何制定的《九章律》,也仅仅是汉律的主体,而不是全部。孝惠、高后、文、景四代,黄老无为思想在政治上占统治地位,“刑罚用稀”④,在法律领域,继续清除秦律中不合时宜的内容。

    惠帝元年(公元前94 年)颁布了赎刑令,民得买爵三十级以免死刑;又废除了挟书令。惠帝时期,叔孙通为奉常,以礼入法,增加了《谤章》十八篇。

    高后时除三族罪、妖言令②,“复弛商贾之律”③。

    文帝即位后,在“绝秦之迹,除其乱法”的思想指导下,进行了一系列的司法改革。这些改革包括第一,废除连坐收孥法,“除收孥诸相坐律令” 《史记·李斯列传》。

    ② 《史记·李斯列传》。

    ③ 见《汉书·刑法志》。

    ④ 见《汉书·刑法志》。

    见《汉书·惠帝纪》、《汉书·叔孙通传》。

    ② 《汉书·高后纪》。

    ③ 《史纪·平准书》。

    ④;第二,废除诽谤妖言罪。文帝以前汉律规定“怨望诽谤”者要处以斩刑,文帝宣布“自今以来,有犯此者勿治。”⑤第三,废除肉刑。齐太仓令淳于意有罪当刑,其少女缇萦上书愿没入为官奴婢,“以赎父刑罪”。文帝有感于此,下令废除了肉刑,其事在文帝十三年(公元前7 年)。这在秦汉立法活动中,是最有意义的一件事。文帝以后,虽然肉刑时有发生,但我们从许多请复肉刑的议论中,知道肉刑已不是法定的常刑。

    武帝时期,随着统治阶级由“无为”向“有为”的转化,法网渐趋繁密。“始进张汤、赵禹之属,条定法令,作见知故纵、监临部主之法,缓深故之罪,急纵出之诛。”⑦张汤制定了有关宫廷警卫的法律《越宫律》二十七篇,赵禹制定了《朝律》六篇,连同《九章律》和《谤章》,合计六十篇,大体完成了汉律的规模。在武帝时期,随着儒术独尊地位的确立,也就逐渐形成了以儒学为主导的封建正统法律思想,并对立法和司法活动起着支配的作用。其主要表现,是以大儒董仲舒倡导的“引经决狱”之风的兴起。在立法方面,董仲舒强调以经书为根据(主要是《春秋》),提出了“君亲无将,将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“原心定罪”等原则,这些原则,当时并没有形成系统的法典,但对以后的封建法制的发展,却产生了深远的影响。武帝时期立法活动的一个重要特点是法律条文的迅速增加。“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于典阁,典者不能遍睹。”这样众多的条文,必然有前后不一致的地方,“罪同而论异。奸吏因缘为市,所欲活则傅生议,所欲陷则予死比。”②宣帝以后,至西汉末年,统治阶级立法的主要精神为纠正武帝的偏颇,以缓和阶级矛盾。宣帝本始四年(公元前70 年)诏“律令有蠲除以安百姓,条奏。”③地节四年(公元前 年)诏“自今子首匿父母,妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上廷尉以闻。”④元康四年(公元前2 年)复诏“诸年八十以上,非诬告杀伤人,它皆勿坐。”⑤并且设置廷平以平定刑狱。

    元帝初立,下诏“律令可蠲除轻减者,条奏,唯在便安万姓而已。”⑦成帝河平中,复下诏“其与中二千石、二千石、博士及明习律令者议减死刑及可蠲除约省者,令较然易知。”然而终汉之世,都未能解决律令繁多的问题。

    ④ 《史记·考文本纪》。

    ⑤ 《汉书·文帝纪》。

    《汉书·刑法志》。

    ⑦ 《汉书·刑法志》。

    《汉书·刑法志》。

    ② 《汉书·刑法志》。

    ③ 见《汉书·宣帝纪》。

    ④ 见《汉书·宣帝纪》。

    ⑤ 见《汉书·宣帝纪》。

    见《汉书·刑法志》。

    ⑦ 见《汉书·刑法志》。

    见《汉书·刑法志》。

    东汉初期统治阶级的立法指导思想是“解王莽之繁密,还汉室之轻法”②。光武帝建武三年(公元27 年)以“顷狱多冤狱,用刑深刻”,诏“与中二千石、诸大夫、博士、议郎议省刑罚”③。从此在具体立法方面屡诏减省,例如“民有嫁妻卖子欲归父母者,恣听之”、“杀奴婢不得减罪”、“除奴婢射伤人弃市律”等等④。建武十三年(公元37 年)梁统以法网弛纵、人轻犯法、吏易杀人,使“吏民俱失”,上书请恢复严刑,未获许可⑤。

    章帝时,司徒鲍昱奏定《辞讼比》七卷,《决事都目》八卷,以期“齐同法令,息遏人讼”。

    和帝时,廷尉陈忠“奏上二十三条,为《决事比》,以省请谳之敝。又上除蚕室刑,解赃吏三世禁锢;狂易杀人,得减重论;母子兄弟相代死,听,赦所代者。事皆施行。”⑦东汉后期,豪强权势日盛,法网驰纵。为整顿法纪,崔实、荀悦、仲长统等人都提出过恢复肉刑的主张,但均未被采纳。纵观东汉一百七十多年,立法精神总的方面是趋于宽缓。

    根据上述史实,我们可以看到秦汉时期立法活动的主要成就,有第一,实现了国家法律的统一。第二,由于肉刑的废除,在刑罚体系中逐步减轻了奴隶制法律的原始性和残酷性。第三,由于以礼入法,儒家学说和法律条文相结合,扩大了法律调整的范围。在依靠刑罚的强制力量的同时,重视德化的作用,成为中国封建法律的主要特点。在这三点以外,秦汉时期制订了中国封建法律的基本形式。

    秦汉的法律形式秦朝的法律形式,主要有律、令、制、诏、课、程、式等。见于秦简的,有律,如《田律》、《徭律》、《军爵律》、《置吏律》等;有程,如《工人程》;有式,如《封诊式》。制和诏,是秦代独创的法律形式。秦始皇规定,皇帝的命为“制”、令为“诏”。在先秦,国君的命与令,从来就有很高的权威,都有法律的效力。不过,命与令不仅国君可以发布,公侯大臣和各级官吏都可以发布。至于发布制、诏,则是秦王政称帝以后,皇帝专有的特权。

    两汉的法律,在秦的基础上,发展为律、令、科、比四种比较固定的形式。

    律,是法律的基本形式,有很强的历史继承性,是中国法律的主体。见于史书的汉律篇目,除《九章律》外,尚有《田租税律》、《钱律》、《尉律》、《左官律》、《酎金律》、《大乐律》、《尚方律》、等等。

    令,也称诏或诏令,即皇帝的命令(在秦代称制和诏)。由于皇帝拥有至高无上的权力,他的命令也有至高无上的权威。其法律效力之大,可以改② 《后汉书·循吏传》。

    ③ 《后汉书·光武帝纪》。

    ④ 《后汉书·光武帝纪》。

    ⑤ 见《后汉书·梁统传》。

    《后汉书·鲍昱传》。

    ⑦ 《后汉书·陈忠传》。

    变律的规定,即杜周所说“前主所是著为律,后主所是疏为令;当时为是,何古之法乎?”比起律来,令有很强的现实性,往往是根据当时的形势和需要发布的。见于史书的汉令有《功令》、《金布令》、《宫卫令》、《秩禄令》、《品令》、《祠令》、《祀令》、《斋令》、《狱令》、《箠令》、《马复令》、《胎养令》、《养老令》、《任子令》、《缗钱令》等。由于令的数量太多,宣帝时将令编为《令甲》、《令乙》、《令丙》,以便查阅和应用。

    科,就是科条或事条,亦即法令条文,包含“课其不如法者罪责之”的意思。汉科数量也很繁多。《后汉书·陈宠传》“汉兴以来,三百二年,宪令稍增,科条无限。”这些科条大抵都是就某些事类作出的弥补律,令之不足的专门规定。如《晋书·刑法志》中所举属于告劾方面的《登闻道辞》、属于断狱方面的《考事报谳》、属于擅兴方面的《擅作修舍》等即是。

    比,凡律无正条者,比附以为罪。《汉书·刑法志》载高祖七年(公元前200 年)诏“廷尉所不能决,谨具为奏,傅所当比律令以闻。”说明在西汉前期,比附的依据为律令。武帝以后,比附的依据还包括儒家的经典。从法学的角度看,是有弊病的。因为以儒家经典比附为罪,可以置法律规定于不顾,任意按统治者的意志“论心定罪”,即所谓“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”。比的应用范围十分广泛,以至于“奸猾巧法,转相比况”,汉代的比有《决事比》、《死罪决事比》、《辞讼比》等。董仲舒曾作《春秋决事比》,收集《春秋》经义断狱的案例二百三十二本②。

    《汉书·杜周传》。

    《汉书·刑法志》。

    ② 《后汉书·应劭传》。

    第二节秦汉法律的立法精神和阶级本质秦汉法律,作为封建国家上层建筑的重要组成部分,是反映地主阶级的意志,特别是集中地反映皇帝,有时还有皇帝的家族的意志。秦汉法律的立法精神,主要是维护皇帝至高无上的权威,维护封建等级的统治秩序,维护小农和家庭手工业相结合的父家长制。秦汉法律都是从如何对封建统治有利进行考虑的。也有少数条款在一定程度上符合劳动者的要求,那是封建国家为了保证粮源、兵源,为了稳定社会秩序、缓和阶级矛盾而制定的。旧的法学分类,曾有公法和私法的区别。秦汉法律,可以说是属于公法范围的,或基本上是属于公法范围的。如说秦汉时期缺乏私法的制定,可以说是符合历史情况的。

    维护皇帝至高无上的权威维护皇帝至高无上的权威,在秦汉法律中居于核心地位,这正是封建**主义最集中的体现。

    秦始皇统一全国后,废分封,行郡县,称皇帝,规定避讳制度和废谥法,规定“命为‘制’、令为‘诏’”等等,无一不是为了维护和提高皇帝的权威。秦始皇还制定一些恐怖性的法令,如“行所车,有言其处者,罪死”,“偶语《诗》、《书》弃市,”等等。为了有效地控制人民和封建国家机器,秦始皇还亲自过问司法,“昼断狱,夜理书,自程决事,日具石之一”。汉朝统治者为了提高皇权,制定了更多的律令。汉律规定,臣下如有侵夺皇帝权限者处死刑。例如矫诏者腰斩;擅发兵者斩;擅兴徭役赋税者降官贬爵;违反诏令者,弃市。景帝伐吴王濞时,诏“敢有议诏及不如诏者,皆要斩。”②居延汉简中有“不奉诏当以不敬论”的记载。在汉律中“不敬”、“大不敬”罪,涉及的方面非常广泛,如阑入宫门、殿门、皇帝园圃,醉歌于宗庙堂下,犯跸,触讳,侵犯皇帝的人身等等。

    为了维护皇帝至高无上的权威,使臣民无条件地效忠尽职,汉律严惩对皇帝诽谤、诬罔、诋毁等言行。汉律有“非所宜言”罪,以广泛钳制臣下的言论。更荒唐的有“腹非罪”,即“见令不便,不入言而腹非”,不说什么,也要被处以死刑③。

    “七国之乱”发生后,汉朝统治者吸取了教训,从加强皇帝**统治的立场出发,严禁臣下“阿党”、“附益”,内外交结。“诸侯有罪,傅相不举奏,为阿党”,“封诸侯过限为附益”④。凡触犯阿党、附益之法、坐与诸侯王交通者,都要处以重刑。又制定了《左官律》,即凡在诸侯王国任官者,地位低于朝廷任命的官吏,称“左官”,不得在朝为官。这显然是防止诸侯王延揽人才以对抗朝廷。汉代抑制诸侯王势力的法律还有《酎金律》、《尚方律》、《推恩令》等。

    《史记·秦始皇本纪》。

    《汉书·刑法志》。

    ② 《汉书·荆、燕、吴王传》。

    ③ 见《汉书·食货志》。

    ④ 《汉书·诸侯王表》。

    秦汉法律及户籍、赋税、徭役、上计等各种制度和各级官吏的任命,也都无一不同维护皇权的最高权威相密切联系的。

    维护皇帝至高无上的权威,意味着对人民的剥削压迫的极大的随意性。

    但在当时的历史条件下,也有其积极的一面。因为皇帝是国家统一的象征,维护皇权就是维护国家的统一。这对于发挥封建国家机器的正常效能、稳定社会秩序,有时甚至对于发展生产,都是有利的。但皇帝的权力既如此之大,皇帝个人的作用就极为突出,因为法律的实践如何,就要看皇帝的态度如何,而法律的规定往往是不一定能发挥应有的效力的。

    维护封建等级的统治秩序封建制度本身就是一种等级制度。商鞅变法,废除了奴隶制时代的世卿世禄制度,而代之以军功为条件,以田宅、臣妾为物质基础的二十等爵制。“商君为秦制爵二十等,以赏功劳。”它规定“有军功者各以率受上爵”,“明尊卑爵秩等级,各以差次。名田宅、臣妾、衣服以家次”。这是有秦一代建立和维护封建等级体系及其特权的最初立法。

    随着封建等级制度的建立,各个等级之间,特权阶层和普通人民之间的不平等的法律地位也确定下来。秦律规定“男子赐爵一级以上,有罪以减”,而庶民则“有罪各尽其刑”。官吏和有“大夫”爵位的人,还可以不编为“伍人”,或编为“伍人”不因四邻犯罪而负连坐之责。秦律还有保护公族特权的规定“内公孙无爵者当赎刑,得比公士赎耐不得?得比焉。”②秦简《司空律》规定,凡服劳役刑者根据不同身份,在管理上也有所不同。公士以下无爵庶人服城旦舂刑,不穿囚衣,不戴刑具。鬼薪、白粲、不加耐刑的下吏和私家奴婢被主人用以抵偿赀赎债务而服城旦劳役,要穿红色囚衣、带刑具,并监督劳动。葆子,即高级官吏的子弟如用劳役抵偿赎刑以上到赎死的罪时,只需在官府劳作,官府不能不讯问而长期监禁,同时允许在“耆弱相当”的条件下由别人代替服役。

    秦律中还广泛使用“赀甲”、“赀盾”作为一般刑事犯罪和职务犯罪的刑罚。此外,还有“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”、“赎死”等赎刑。赀刑和赎刑的存在使官吏、贵族、地主和富人,纵使有罪,也可以逍遥法外。两汉时代,在等级制的支配下,官吏、贵族有更大的特权。汉律规定贵族官吏犯罪,其俸禄比六百石以上者,有罪先“请”。所谓“请”,就是司法官吏无权决断,只能依据法律,提出审判意见,上请皇帝裁夺。皇帝有权抛开法律,依据犯法者与皇帝关系的亲疏、功劳大小,甚至个人爱憎,决定量刑的轻重。

    汉律和秦律一样,爵位可以用来抵罪。如“上造以上”及内外公孙、耳孙有罪当刑,及当为城旦舂者,皆耐为鬼薪白粲。”②这种减刑的特权,甚至延及于贵族官吏的子孙。

    文帝时,贾谊曾就周勃狱上疏“已在贵宠之位,..今而有过,帝令废之可也,退之可也,赐之死可也,灭之可也;若夫束缚之,系緤之,输之 《史记·商君列传》。

    见《汉书·宣帝纪》。

    ② 《汉书·惠帝纪》。

    司寇,编之徒官,..非尊尊贵贵之化也。”文帝采纳了这些意见,所以,“是后大臣有罪,皆自杀,不受刑”。

    维护封建的父家长制在秦汉时期,小农和家庭手工业相结合的生产结构,是社会生产活动和承担国家赋税徭役的基本单位。因此,维护这样的小农家庭结构的稳定,对封建国家有特别重要的意义。由于生产技术传习等的需要以及长期历史的形成,作为家长的父亲在家庭中享有至高的地位。因此,维护父家长制也就成为维护小农家庭结构的必然结论。这种生产者家庭的基本形式,也同样在地主阶级中得到实践。他们也实行父家长制,不过他们不是由于生产上的需要,而是由于财产管理和财产继承的需要。秦律规定“主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓‘非公室告’,勿听。而行告,告者罪。”②这就说明了秦朝法律确认了父亲对子女、家长对奴隶的生杀予夺大权。秦以后,随着**制度的发展,生杀之权集中于国,集中于君,父亲对子女仅可扑责,不能随意杀害。《白虎通德论》“天地之性,人为贵。人皆天地所生也,托父母气血而生耳。王者以养,长而教之,故父不得专也。”正由于对子女的生杀大权收归国有,封建法律就更加重视对父权的保护。汉律规定殴父母及不孝顺父母者,死刑;如杀父母则以大逆论,本人腰斩,妻子弃市。维护夫妻关系的稳定性及男尊女卑的法律地位,是秦汉法律保护封建家庭关系的另一个重要方面。秦律规定,离婚要得到官府的许可,并且要进行登记。“‘弃妻不书,赀二甲。’其弃妻亦当论不当,赀二甲。”汉代对离婚有“七去三不去”的规定。七去是“不顺父母,去;无子,去;淫,去;妒,去;有恶疾,去;多言,去;窃盗,去”。三不去是“有所取,无所归,不去;与更三年丧,不去;前贫贱,后富贵,不去”。②“七去三不去”实际上是以丈夫的意旨为依归的,男女法律地位的不平等是很明显的。

    自董仲舒提出“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”并把它神化,认为“王道之三纲,可求之于天”,君臣关系和父子、夫妇关系并列,家庭关系被看成是国家政治关系的缩影,封建的道德规范和政治的强制作用紧密地结合在一起,又披上了一件神权外衣,于是父权、夫权就更强化了。

    《汉书·贾谊传》。

    ② 《法律答问》。

    《法律答问》。

    ② 《大戴礼记·本命》。
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